SERVICIO CIVIL Y GOBERNABILIDAD DEMOCRÁTICA*

La diversidad de fundamentos institucionales del sistema 
de mérito y la necesidad de diversos regímenes jurídicos 
y gerenciales para su eficiencia

Joan Prats I Catala
Instituto Internacional de Gobernabilidad

1.	La función pública como institución de la gobernabilidad democrática: función pública como institución y función  pública como organización

«Gobernabilidad» es una expresión cuya equivocidad aún es mayor que su popularidad.  Como creemos en la razón de BACON cuando afirmaba la verdad brota antes del error que de la confusión, procederemos a exponer rápidamente nuestro entendimiento del término.

La gobernabilidad es un atributo de las sociedades, no de sus gobiernos.  La gobernabilidad se refiere a la capacidad de una determinada sociedad para enfrentar positivamente los desafíos y oportunidades que se le plantean en un tiempo fallado.  Gobernabilidad no es, pues, estabilidad política, sino creación de condiciones para reconocer y enfrentar colectivamente los retos y oportunidades de cada tiempo.

La gobernabilidad no depende, pues, sólo de la capacidad de los gobiernos y de los gobernantes.  Al ser una cualidad de la sociedad, también depende de los valores, las actitudes y los modelos mentales prebalentes en la sociedad civil, es decir, del capital social o cultural cívica de los individuos y organizaciones que la integran.  Consiguientemente, un programa de fortalecimiento de la gobernabilidad será mucho más que un programa de reforma o modernización del gobierno y afectará al concepto mismo de ciudadanía.  En este sentido, se ha señalado, con razón, que el enfoque «gobernabilidad» va más allá de la reinvención del gobierno, pues exige reinventar también la ciudadanía y la propia sociedad civil.

Las afirmaciones precedentes sirven ya para comprender que, desde la perspectiva de la gobernabilidad, la función pública es a la vez una cuestión de gobierno y de sociedad.  No cabe función pública moderna en una sociedad que no lo sea.  Los valores constitucionales de imparcialidad, mérito, lealtad, eficiencia y responsabilidad no son valores de los funcionarios, sino de la convivencia social.  Si la sociedad no los integra en la cultura cívica ni les exige consiguiente y eficazmente, su deformación esta asegurada  por más que se proclamen y garanticen formalmente.  Si las fuerzas sociales y la opinión pública no reconocen la necesidad y el valor social de la función pública será muy difícil que ésta «reinvente» a base de pedir a los funcionarios que se superen tirándose de sus cabellos.

La gobernabilidad puede postularse de la sociedad en general o de un sector particular de la misma.  Se habla así de gobernabilidad educativa, sanitaria, medioambiental, urbana, etc.  En todo caso, una estrategia de fortalecimiento de la gobernabilidad exige el surgimiento  de liderazgos capaces de articular una visión, traducible en una agenda, apoyada por una coalición  suficientemente amplia, fuerte y duradera como para articular y resolver la suma de tensiones que producirán al realizar la reforma estructural necesarias para responder a los desafíos y a las oportunidades. 

El nivel de gobernabilidad de una sociedad o de un sector social depende fundamentalmente de dos factores íntimamente relacionados: 
a)	La calidad del sistema institucional existente, es decir, de las reglas del juego o sistemas de incentivos y constricciones determinantes en gran parte del número de actores y de sus comportamientos
b)	Las capacidades de gobernación de los actores sociales.  Algunas aclaraciones adicionales se hacen necesarias.

La primera se refiere a la necesaria distinción conceptual entre instituciones y organizaciones, sin la cual es imposible captar la idea misma y las exigencias de actuación de la gobernabilidad democrática.  En toda sociedad existen instituciones y organizaciones.  Ambas sirven para ordenar la acción individual y colectiva; pero lo hacen de manera diferente.  Las instituciones son fundamentales para nuestra vida (familia, lenguaje, mercado, propiedad, seguridad jurídica, seguridad social, función pública…), pero su existencia es de orden abstracto, no son cosas tangibles y concretas.  Las instituciones existen principalmente en nuestras mentes, forman el capital social o cultura cívica y no tienen objetivos específicos, aunque cumplen importantes funciones sociales y facilitan el marco para que los individuos y las organizaciones persigan sus objetivos específicos.  Las instituciones son sistemas de normas o reglas del juego que pautan las expectativas y comportamientos de los individuos y de las organizaciones.  Las instituciones son fundamentales porque establecen el marco de constricciones y de incentivos de la acción individual y organizativa, hacen razonablemente previsibles los comportamientos y permiten formular expectativas sensatas.  Una sociedad con instituciones sanas procura seguridad, facilita los intercambios económicos y de todo tipo, disminuye los costos de transacción, incentiva la economía productiva y fomenta la participación política y la integración social.

Las instituciones no se crean ni se cambian por decreto, plan o diseño.  Podemos influir en su evolución, pero a condición de reconocer su naturaleza de productos del proceso de evolución social y no de ninguna configuración mental previa.  Aquí radica otra diferencia fundamental entre las instituciones y las organizaciones.  Estas últimas son también “órdenes”, pero órdenes dirigidos al comportamiento  de individuos específicos, creados 
para la consecución de fines u objetivos específicos, y susceptibles de ser prediseñados y alterados por planificación.  Es fácil comprender la distinción existente entre la institución 

familiar y la organización de cada familia.  También es posible comprender la distinción entre la función pública como institución y la función pública como organización.

Para ello conviene dar un paso más y establecer la relación entre las instituciones y otros conceptos que hemos venido utilizando tales como los de cultura cívica y capital social.  Las instituciones no son sólo las instituciones jurídicas, el Derecho vigente.  Las instituciones son formales e informales.  Siempre hay un grado de informalidad inevitable, que sirve tanto para completar y adaptar la institucionalidad formal como para dar expresión a actores y problemas que no tienen cabida en la formalidad y practican o propugnan institucionalidades alternativas.  Es la consideraciones de las instituciones informales la que nos permite captar la conexión íntima o, mejor, la inclusión en el concepto de institución de los conceptos de la cultura cívica o el capital social.

Podemos ya ahora proceder a distinguir entre la función pública como institución  y la función pública como organización.  Como institución es el conjunto de valores, principios y normas -formales e informales- que pautan el acceso, la promoción, la retribución, la responsabilidad, el comportamiento general, las relaciones con la dirección política y con los ciudadanos y, en general, todos los aspectos de la vida funcionarial considerados socialmente relevantes.  La función pública es, desde luego, una institución jurídica; pero su inconstitucionalidad no se agota en lo jurídico –formal-; existe también una institucionalidad informal integrada por los modelos mentales y las expectativas que los funcionarios y los ciudadanos tiene acerca de lo que constituye acerca del comportamiento adaptativo en la función pública.  Estas reglas informales del juego son fundamentales para captar propiamente una institución.  Seguir desconociéndolas, por agiotar lo institucional o lo jurídico, es cerrase a la evidencia y, sobre todo, incapacitarse para entender las dificultades de aplicación efectiva de tantos esquemas jurídicos-formales.

La función pública como organización es un concepto completamente diferente: se refiere a la suma de “recursos humanos” concretos puestos al servicio de una o del conjunto de las organizaciones público-administrativas.  Esta suma de “personas” concretas opera dentro del marco institucional de la función pública; pero se encuentra ordenado para obtenerlos resultados específicos de su organización.  En realidad, los funcionarios y empleados públicos están sometidos a dos órdenes normativos: 
a)	Por un lado, al orden jurídico-institucional, verdadero ius cogens, determinador, junto al orden institucional, del sistema de construcciones e incentivos, y
b)	Por otro, al orden organizacional, determinado por los “mandatos organizativos”, procedentes de la autoridad responsable de la eficacia y la eficiencia de la organización e investida de la potestad autoorganizatoria, así como por la cultura administrativa específica de cada organizativa.

En realidad, las normas institucionales y las normas organizacionales de la función pública tienen naturaleza enteramente diferente.  Las primeras no sólo son indispensables, sino que gozan de una estabilidad y hasta rigidez importantes.  Sólo el Legislativo puede proceder a su cambio, y en el marco siempre de los parámetros constitucionales.  Por lo demás, el margen de cambio del Legislador se limita a los aspectos formales: sobre los aspectos institucionales informales se puede influir, pero en lo absoluto prever ni el resultado ni la velocidad del cambio, dada la complejidad de factores de la que éste depende.

Contrariamente, las normas organizativas de la función pública tienen naturaleza “instrumental”; son “disponibles” orientadas a la más eficaz y eficiente consecución de los objetivos de la organización administrativa correspondiente.  Mientras las normas institucionales de la función pública garantizan valores y principios de convivencia social a veces incluidos en la propia Constitución, las normas organizativas son normas de disposición y gestión instrumental de “recursos” (humanos) para la consecución de los fines de la organización.  El bien jurídico protegido por unas y otras es completamente diferente.  La autoridad que puede producirlas, también.  El procedimiento para su producción y modificación, también.  Las consecuencias de su infracción, también.  Igualmente es diferente el tipo de conocimiento necesario para articular razonablemente estas normas: el Derecho, la Ciencia política y la Economía son relevantes para las normas institucionales; el Management es la racionalidad central de las normas organizativas. 

El propósito de este trabajo no nos permite profundizar la distinción apuntada.  Sí nos exige resaltar las exigencias planteadas por el cambio institucional de la función pública.  Éste, como toda cambio institucional, implica no sólo cambios legislativos, sino también en el capital social o cultura cívica referidos a este sector.  Nada de esto puede hacerse por mero cambio planificado, por decreto.  Contrariamente, el cambio institucional sólo podrá venir del cálculo racional de los actores (partidos políticos, gobiernos, sindicatos, grupos de funcionarios, opinión experta y opinión pública) que conduzca a un consenso suficiente para producir una alteración de las reglas del juego y de los modelos mentales y valorativos que las subyacen.  Sabemos ya lo suficiente sobre cómo se produce el cambio institucional para reconocer la necesidad e insuficiencia tanto de la “voluntad política” como de la disposición de modelos institucionales alternativos y objetivamente superiores.
Aquí se pretende indagar algunas ideas-fuerza sobre cómo podemos avanzar en la gobernabilidad democrática a  través del fortalecimiento institucional de la función pública.  Para ello, el primer paso consiste en investigar qué problemas de gobernabilidad ha venido resolviendo la función pública institucionalizada en lo que en Occidente se conoce cada vez más como “Sistema de Mérito”.  Hoy día, el sistema de mérito, en su forma tradicional de función pública burocrática, se encuentra sometido a una seria y en parte fundada contestación doctrinal y política.  Pero si no sabemos con precisión qué problemas de convivencia social resolvía el sistema burocrático de mérito, corremos el riesgo de introducir reformas intencionadamente, nuestra gobernabilidad y tejido institucional.  Algo de esto ha venido sucediendo.  Lo primero, pues, será estudiar los fundamentos o bienes públicos y jurídicos encarnados en el sistema de mérito.  Una vez desarrollada esta tarea, podremos pasare a inventariar los desafíos que hoy se plantean a la función pública burocrática tradicional y las respuestas o soluciones que se han ido avanzando por el nuevo movimiento internacional de modernización administrativa iniciado a partir de la crisis observable en todas las democracias avanzadas desde mediados de los setenta.

2.	Los fundamentos institucionales del sistema de patronazgo o clientelación política del empleo público

Personal o recursos humanos ordenados por el poder político para la realización de sus fines, es decir,  función pública como organización, o, mejor, la garantía constitucional de un orden abstracto y necesario, que se impone a la acción de los recursos humanos, es una creación evolutiva del constitucionalismo moderno, fuertemente asociado al orden liberal del mercado.  La función pública como institución es una creación del constituyente, es decir, de la sociedad civil en su proceso de aprendizaje y de construcción del consenso constitucional.

La institucionalización de la función pública en su forma moderna de sistemas de mérito es un dato observable en todas las economías de mercado exitosas y en ninguna de las economías planificadas o de sustitución de importaciones, con independencia de la naturaleza autoritaria o democrática de unas y otras.  El sistema de mérito se presenta como una institución clave del valor económico y social fundamentalmente que es la seguridad jurídica.  Preguntarnos por el fundamento de la función pública institucionalizada en el sistema de mérito equivalente a indagar cuáles sin las funciones sociales (desde la perspectiva sociológica), los bienes jurídicos (desde la perspectiva jurídica) o los bienes económicos (desde la perspectiva económica) procurados por esta particular institución.  El conjunto de valores, principios y normas que integran el sistema de mérito se han institucionalizado no por su belleza intrínseca, sino porque resuelven problemas inherentes a la ordenación se la acción colectiva, que es necesario clarificar.

El sistema de mérito no es una institucionalidad cristalizada.  Como toda institución, es una entidad viviente hija de un proceso histórico de aprendizaje social incesante, que va produciendo su adaptación permanente, tanto por vías formales como informales.  Obviamente, cada país ha seguido su propio curso histórico y ha construido su función pública específica.  Pero es legítimo abstraer unas características comunes a todas las funciones públicas de las democracias avanzadas, integrantes de un modelo o tipo ideal de sistema de mérito.  Disponemos de diversas descripciones de estos modelos, suficientemente coincidentes para resultar operativas.

Vivimos tiempos en los que es frecuente oir que los arreglos institucionales característicos del sistema de mérito socavan los incentivos de la eficiencia, la responsabilidad y la receptividad.  Pero si es así, ¿porqué se encuentran tan extendidos y perviven con tanta fuerza?¿Sólo por los intereses creados?  Es difícil creer que una institución tan común y persistente en los países avanzados como inexistente o deficiente en los que no lo son resulte un modo ineficiente de resolver problemas.  ¿No será que los problemas que el constituyente y el legislador han pretendido que resolviera la institución están mal identificados? (HORN, 1995: 95).  Lo que nos hace falta saber es para qué ha de ser eficiente la función pública y ante quién debe ser responsable y receptiva.  Si en lugar de considerar que el sistema de mérito se justifica por sí mismo indagamos la función social que realmente lo justifica, quizás podamos deshacer algunos equívocos y encontrar el criterio material de separación entre función pública y empleo público.

La fundamentación tópica del sistema de mérito comprende los pasos siguientes:
a)	Todos los ciudadanos son formalmente iguales frente al acceso a los cargos y empleos públicos, no siendo constitucionalmente admisible ninguna discriminación que no se halle fundada en el mérito exigible para el buen desempeño de aquellos.
b)	La igualdad de acceso no implica necesariamente el acceso por mérito: el sistema de “patronazgo”, instaurado de modo general al inicio del Estado constitucional, se extendió compatible con el principio  de igualdad.
c)	Aunque la clase política tiende naturalmente al sistema de patronazgo, como éste propende a la incompetencia, ineficiencia y corrupción, tiene que surgir una presión de la opinión pública que obliga a los políticos a instaurar el sistema de mérito (aunque tal instauración se produzca de manera incremental, es decir, mediante un tiempo largo de convivencia desigual de ambos sistemas).

En síntesis, el sistema de mérito habría nacido como consecuencia de una sostenida presión intelectual y social para remediar los excesos de los partidos políticos.  Es la tendencia que se atribuye a éstos a administrar los cargos y empleados públicos como un botín electoral lo que produce pérdida de competencia profesional, ineficacia e ineficiencia, predominio de la lealtad partidista sobre el servicio a los intereses generales y, a la postre, corrupción y deslegitimación del sistema político-administrativo.  Es como si una coalición informal y sostenida compuesta, por un lado, por los funcionarios de mérito (supuestamente profesionales, competentes, imparciales, receptivos al interés general y responsable) y por sus intelectuales orgánicos (normalmente profesores-funcionarios, supuestamente sólo al servicio de la ciencia y del interés general) y, por otro, por la opinión pública, con su presión electoral, tuviera que vencer la permanente resistencia de los <<políticos>>(por más méritos democráticos que acumulen) al faccionalismo y a convertir la Administración en botín personal y de partido.  Esta distribución de los roles de héroes y villanos no ayuda en absoluto no a comprender las cosas no a superarlas.  Por lo demás, no se corresponde ni con la investigación histórica ni con el análisis económico y político más reciente y fundado del sistema de mérito.

En primer lugar, conviene revisar la concepción del sistema de patronazgo o confianza política, separarlo debidamente de su patología o sistema de despojos, y adentrarnos no sólo en las verdaderas razones por las que fue progresivamente sustituido por el sistema de mérito, sino también en el descubrimiento de los actores que produjeron este cambio institucional.  Este ejercicio debería permitirnos: 
a)	Comprender que tanto el sistema de mérito o función pública moderna como el patronazgo o sistema de confianza política son instituciones que resuelven problemas importantes de la acción colectiva y que poseen por ello garantía constitucional;  tal como MORELL se ha encargado de resaltar entre nosotros;
b)	Que entre la zona política pura representada por los políticos electos (y el personal eventual,  que no es un recurso profesional de la Administración, sino de las personas a las que están afectos) y la zona de mérito pura representada por los profesionales de la Administración debe existir la zona que Simon NORA llamaba de interfase entre política y administración representada por altos cargos y directivos públicos, en los que confianza política y mérito deben entremezclarse en proporciones diferentes en función a su mayor o menor participación en la formulación o implementación estratégica de las políticas públicas, en la línea también señalada entre nosotros por JIMÉNEZ ASENSIO;
c)	Que el sistema de mérito, para ser eficiente, responsable u productivo, no debe traducirse en un modelo uniforme, construido a partir de su modelo más clásico que es el tipo-ideal weberiano, sino en una diversidad de regímenes (el weberiano entre ellos), en función del contenido sustantivo de la tarea administrativa que se trate de desarrollar en cada caso.

Para empezar, el patronazgo o sistema de confianza política no fue una institución tan perversa como sus detractores se empecinan en denunciar.  Funcionó razonablemente buen y con apoyo popular considerable a lo largo de casi todo el siglo XIX, al final del cual el cambio en las condiciones al que después nos referimos lo hicieron degenerar en le sistema de despojos y provocaron su sustitución por el sistema de mérito.  El patronazgo fue una primera repuesta al problema de organización colectiva brillantemente formulada en los papeles de El Federalista:<<el propósito de toda Constitución política es, o debería ser, primero conseguir que gobiernen los hombres que posean  mayor sabiduría para discernir y mayor virtud para perseguir el bien común de la sociedad; y, en segundo lugar, tomar las precauciones más efectivas para que se mantengan virtuosos mientras detienen la confianza pública en ellos depositada>>.

La primera solución dada a este problema institucional en los Estados Unidos consistió en confiar los cargos públicos a las personas preparadas, que eran pocas y procedentes de la clase terrateniente y de la alta burguesía comercial del Este.  Pero el sistema no funcionó en una sociedad de crecimiento y dinamismo trepidantes con ciudades y fronteras en permanente expansión, bajo la presión de los emigrantes, que constituían el cincuenta por ciento de la población de modo estable.  El gobierno y la burocracia competente de los gentlmen no respondía a las expectativas y demandas sociales.  Los partidos políticos nacientes rechazaron el sistema y pugnaron por su sustitución por el patronazgo.  El establecimiento del patronazgo suele fijarse en 1828, con la victoria del Presidente Andrew Jackson, cuya campaña giró sobre la necesidad de dar representatividad al gobierno y hacer accesibles los empleos públicos al commonman.

Si el patronazgo fue una institución con fuerte  apoyo popular y que ayudó al desarrollo económico y social hasta la Guerra Civil, se debe a que, aunque rebajó los niveles de competencia profesional, objetividad y seguridad jurídica, éstos no eran los valores económicos y sociales fundamentales del tiempo (el sistema económico estadounidense no era todavía un mercado integrado, las externalidades económicas eran limitadas, la intervención regulatoria escasa y las inversiones privadas en capital fijo no eran  cuantiosas).  En contraste, procuró compromiso, dedicación, receptividad y responsabilidad.  Sólo los que se habían destacado por su entrega, entusiasmo y acierto al servicio del partido calificaban para ser designados empleados públicos.  La calificación se instrumentaba a través de un complejo sistema de comités y asambleas territoriales de cada partido político.  Una vez en el empleo, el patrocinado debía observar la misma entrega al servicio de sus ciudadanos-clientes con la finalidad de obtener su voto para el partido.  El patronazgo reforzó las maquinarias locales de los partidos y las integró con la política federal, ayudó a orientar a los inmigrantes mediante el cuidado y atención personal de los mismos, integró en los partidos y en las vida colectiva del país a los representantes de los inmigrantes, ayudó a la convivencia multicultural y permitió que el Presidente pudiera realizar con el Congreso acuerdos necesarios para el impulso de sus políticas (KLINGNER y NALBANDIAN, 1985: 31).

3.	La crisis del patronazgo y la construcción social del sistema de mérito

Pero si la institución del patronazgo no fue una prevención histórica o una especie de paréntesis de la razón que llevaba ínsita la semilla de su propia destrucción, debemos preguntarnos por qué fracasó, qué es lo que lo condujo a degradarse en el sistema de despojos, es decir, en la ineficiencia, irresponsabilidad y corrupción justamente denunciadas (INGRAHAM, 1995: 43).  Hay acuerdo en que el patronazgo funcionó relativamente bien hasta la Guerra Civil.  A partir de entonces, explotaron dos hechos que derribaron el andamiaje institucional del patronazgo: una fortísima expansión económica y una no menos fuerte expansión de los servicios y de los empleados públicos.  Ambos datos se corresponden con el inicio de un proceso importantísimo de cambio en la naturaleza de los partidos políticos.  Todo ello constituye lo que en el lenguaje de NORTH (1991: 72) se denominan <<factores del cambio interinstitucional>>.

Pero los factores del cambio institucional por sí mismos no determinan los cambios: es necesario que una coalición suficiente de actores llegue a la conclusión de que la inversión en cambio institucional va a quedar ampliamente compensaba por los beneficios derivados de los nuevos arreglos institucionales (en nuestro caso, el sistema de mérito). ¿Cómo llegaron los políticos y los grupos de interés a tal conclusión?

Cualquier diseño institucional del empleo público debe resolver adecuadamente, entre otros, el problema derivado de la relación o contrato de agencia (en sentido económico y no estrictamente jurídico) entre el principal (los políticos elegidos) y el agente (los empleados públicos).  Un buen diseño ha de conseguir que los agentes desarrollen leal y eficientemente las políticas y la legislación procedente del principal (legisladores y poder ejecutivo).  Pero  la institución del patronazgo resolvió bien le problema de agencia mientras el numero de empleos públicos fue limitado.  Hasta entonces, los costes de selección y monitoreo que los legisladores y el Presidente debían soportar eran asumibles y sobradamente compensados con la dedicación, compromiso y responsabilidad de los empleados.  Pero, a medida que se fue agrandando el empleo público, los costos de negociación, <<tamizado>> y monitoreo de los empleos de patronazgo se incrementaron drásticamente.

De hecho, la mayoría de los empleados públicos quedaron fuera de la posibilidad de monitoreo efectivo.  Presidente y legisladores comenzaron a delegar en otros la responsabilidad de administrar el sistema de patronazgo;  pero esto sólo agravó los problemas de agencia: cada vez se hacía mayor el margen para que los empleados persiguieran sus propios intereses y agendas (o los de su partido local), a veces en contradicción con un contrato de agencia cada vez más impreciso y peor monitoreado.  En estas condiciones, el potencial de comportamiento oportunista se agrandaba y el compromiso y dedicación de los empleados públicos lo era cada vez más a sus fines personales: la corrupción, la ineficiencia y la falta de receptividad surgieron inevitablemente; los empleados de patronazgo comenzaron a percibir socialmente como una nueva élite partiocrática incompetente  y nada receptiva, tan distante del commonmon como la élite de gentlmen a quienes había reemplazado décadas antes.  Presidente y legisladores comenzaron a percibir el arreglo institucional del patronazgo como creados más de perjuicios que de beneficios electorales.  Nada más lógico, pues, que los propios políticos, ante la  imposibilidad de monitoreo personal, tendieran a sustituir progresivamente las normas contractuales de la relación de agencia por normas institucionales y organizativas determinantes de los derechos, deberes y responsabilidades de los empleados.

Pero el que falle la relación o contrato de agencia no explica por sí solo la aparición del sistema de mérito.  Existen numerosos países –la mayoría de nuestros hermanos latinoamericanos entre ellos- en los que ya hace muchos años que malfunciona el monitoreo y, sin embargo, no se decide a nacer  el sistema de mérito.  Es otra la razón que explica la crisis del patronazgo y su sustitución por el sistema de mérito.  Tal razón se encuentra en los grandes cambios económicos producidos a partir de la Guerra Civil norteamericana.  Con anterioridad a la misma, los gobiernos apenas habían intervenido en la economía: las reglas del juego de los intercambios económicos eran reglas meramente entre particulares; consiguientemente, la demanda de seguridad jurídica se daba casi exclusivamente frente a otros sujetos privados y  muy escasamente frente a los gobiernos.  Pero con la revolución tecnológica e industrial de finales de siglo todo cambió: potentes grupos empresariales se van a lanzar a fuertes inversiones en capital fijo y a largo plazo; estas inversiones (el caso del ferrocarril es el más conocido) van a incentivar el desarrollo de muchas pequeñas y medianas empresas altamente dependientes de los grandes inversores; pero mientras estos últimos podían soportar el coste de participación en le procesos político, no sucedía así con las pequeñas y medianas empresas; de este modo se fue formando una gran coalición articulada en torno a los pequeños negocios en expansión que propendía a la vez a la superación del patronazgo y a la fijación de marcos regulatorios aceptables y de aplicación previsible y no arbitraria (KNOTT y MILLER,1987: 123 y ss.).  En otras palabras, surgió una demanda de seguridad jurídica frente a la acción del poder ejecutivo que no podía satisfacerse sólo con la posibilidad de revisión judicial.

La institución del patronazgo no sólo se enfrentaba, pues, a un insalvable problema de monitoreo, sino también a otro de credibilidad social de los compromisos legislativos.  El análisis económico de la política legislativa puesto de relieve cómo los políticos, en sus transacciones con los diversos grupos de interés, se ven forzados a resolver el problema de durabilidad y credibilidad de los acuerdos legislativos alcanzados (McCUBBINS y PAGE, 1987: 409-425; MOE, 1990: 116-153).  Uno de los factores de los que dependen esta durabilidad y credibilidad es el comportamiento del aparato administrativo ejecutor de la legislación.  El sistema de patronazgo favorece la manipulación político-administrativa de la legislación, por lo que resulta contrario a los intereses tanto de los políticos que negociaron la legislación como de los grupos de interés que realizan cálculos económicos con base a la misma siempre que les resulte costoso o desventajoso manipular su distorsión administrativa.

En síntesis, ante el problema insalvable planteado por el monitoreo, ante el cambio del sistema de partidos políticos, ante las nuevas condiciones socioeconómicas productoras de coaliciones que demandan seguridad jurídica, la mayoría de los políticos impulsó el nuevo arreglo institucional que debía sustituir progresivamente el sistema de patronazgo; el sistema de mérito.  La función social que éste tenía que cumplir era clara: procurar seguridad jurídica a través de las garantías institucionales de la imparcialidad de los agentes públicos y de la selección, promoción y retribución de éstos en base al mérito y a los criterios de la carrera burocrática.  El sistema de mérito se impuso, pues, contra la voluntad de los políticos, sino también por interés de la mayoría de ellos.  En las condiciones de una economía de mercado dinámica, abierta y políticamente pluralista, los políticos querían un empleo público menos vulnerable a la manipulación política y al oportunismo legislativo.  Mediante los exámenes de acceso, la protección frente a la remoción, la promoción por antigüedad y mérito y un sistema de retribuciones no manipulable políticamente, se incrementaba la <<durabilidad de los acuerdos legislativos>>(HORN, 1995: 123).  Es obvio también que el sistema de mérito ha contribuido a la construcción en todas las economías de mercado avanzadas de la <<confianza>> o capital social, que es la institucionalidad informal que permite obtener todas las ventajas económicas del intercambio abstracto y del avance tecnológico (FUKUYAMA, 1996).

El sistema de mérito no nació, pues, para procurar la eficacia y la eficiencia en la provisión de bienes públicos divisibles a <<clientes>> individualizables (que es el supuesto desde el que hoy se le critica impropiamente), sino para procurar seguridad jurídica y confianza y, con ello, promover la eficiencia en el mercado.  POSNER (1992: 608) ha distinguido entre la eficiencia interna de las Administraciones, consistente en minimizar los costes de sus resultados (que es el tema que mas atención recibe actualmente), y la eficiencia asignativa de las Administraciones, consistente en dispones de estructuras, procedimientos y metas capaces  de promover la eficiencia social (que es el tema más importante). La institución del sistema de mérito responde al asegundo tipo de eficiencia.  Consiguientemente, cada una de sus plasmaciones organizativas concretas deberían evaluarse en función de su verdadero fundamento.  Hoy, sin embargo, la prevalencia de las legítimas consideraciones de eficacia y de eficiencia, unida al desconocimiento del verdadero fundamento institucional de la función pública, están provocando tal confusión que no podrá salir bien parado ninguno de los valores involucrados.

Obsérvese que el conseguir la competencia profesional de las personas, por sí solo, no justificaría el sistema de mérito. En primer lugar, las empresas privadas no necesitan acudir a las complicaciones del Estatuto funcionarial para procurarse competencia profesional.  En segundo lugar, existe la evidencia histórica representada por el intento de combinar el sistema de patronazgo con el acceso al servicio civil sólo aquellos que mediante exámenes hubieran acreditado su <<idoneidad técnica>> para los puestos.  Pero este sistema, aunque nombrados, no era capaz ni de resolver el problema de monitoreo (JONSON y LIBERCAP, 1994: 27) ni de satisfacer las nuevas necesidades sistémicas de seguridad jurídica, confianza o <<durabilidad legislativa>>(ORN, 1995: 126).

Las argumentaciones anteriores pueden ayudarnos también a comprender porqué el sistema de mérito no ha conseguido desarrollarse ni arraigar en los países latinoamericanos (exceptuando Chile y reconociendo los intentos en curso en diversos países para sectores administrativos específicos).  Nos puede permitir también formular hipótesis válidas sobre las condiciones necesarias para el cambio de sistema institucional de patronazgo, aún hoy dominante y para el enraizamiento del sistema de mérito hoy sólo emergente en la gran mayoría de nuestros países hermanos.

4.	
El ámbito material de la función pública como institución

4.1.	La confusión entre función pública y empleo público y sus consecuencias

Una de las tesis claves de este trabajo es que la función pública como institución no comprende la totalidad del empleo público.  Esto, entiéndase bien, no quiere decir que el acceso al empleo público no cubierto por el Estatuto de la Función Pública no deba hacerse por los criterios de mérito y de capacidad.  No sólo el acceso, sino los demás aspectos de la relación de empleo público, deben quedar cubiertos por estos principios constitucionales (FEREZ, 1993).  Nuestra tesis es que la funcionalidad del sistema de mérito y sus exigencias regulatorias son diferentes en uno y otro caso.  Lo que está en juego con la función pública stricto sensu  es la objetividad de la Administración y la imparcialidad del funcionario como exigencias de la creación de condiciones de eficiencia en una economía de mercado.  Lo que está en juego con el mero empleo público es principalmente la prestación eficaz y eficiente de los servicios públicos divisibles, ámbito éste que, no obstante su innegable importancia, sólo debe ser asegurado en su prestación por los poderes públicos (no siendo, obviamente, tal actividad de aseguramiento de naturaleza prestacional, sino de asignación autoritaria de recursos), pudiendo su prestación efectiva quedar bajo la responsabilidad de organizaciones públicas, empresariales o no gubernamentales.

Si admitimos, como aquí se admite, que la función pública está garantizada institucionalmente por el constituyente, como tendremos que admitir también que el constituyente sabía lo que garantizaba, deberemos  investigar el criterio sustantivo (en nuestro lenguaje, la <<funcionalidad social>>) que fundamenta a la institución constitucionalmente garantizada.  Lo que no es de recibo es aceptar que existe garantía constitucional de la institución y presumir seguidamente que dicha garantía cubre todo el universo del empleo público o la generalidad del mismo.  Tampoco el considerar que la Constitución ha hecho un mandato en blanco al legislador para la configuración libre de las relaciones de empleo público como funcionariales o como laborales.

En este sentido es de reconocer la actitud de los autores que, aun aceptando acríticamente la doctrina jurisprudencial de la opinión del constituyente a favor de la generalización del régimen estatutario, se ven obligados a buscar la justificación de esta generalización en la necesidad de asegurar un funcionamiento estable y regular de los servicios públicos.  Esta finalidad sólo puede conseguirse, a su juicio, mediante la técnica de determinación unilateral de las condiciones de trabajo por parte de la Administración, ya que sólo ella garantiza la existencia  de una regulación uniforme, difícilmente conciliable con la fragmentación típica de la regulación colectiva propia del Derecho del Trabajo, y se permite ajustar la regulación de las condiciones de trabajo a las exigencias de la técnica presupuestaria, incompatible con la determinación bilateral de las retribuciones (PALOMAR, 1996).  Pero estas razones no son nada convincentes y han sido académicamente rebatidas de modo harto suficiente (GODINO, 1996: 62-63).

No nos parece admisible la pretensión académica o política de, ante la dificultad de encontrar un criterio sustantivo satisfactorio o ante la fuerza de la presión de los sindicatos funcionariales o de cierto corporativismo profesional, apostar por la universalización del régimen funcionarial, borrando de un plumazo uno de los problemas que más tensionan con razón la reestructuración de las Administraciones Públicas  actuales (tal como ya tuvo ocasión de evidenciar el Informe dirigido por TREU, 1987).  Tal actitud no solo contrasta con la observable en el Derecho y el mundo académico de nuestro entorno, sino que podría agudizar aún más los problemas de nuestra función y empleos públicos.

En la Administración y en el Derecho comparados, función pública y empleo público se hayan frecuentemente separados (como es el casos del Reino Unido o Alemania) y, cuando no lo están (como sucede en el caso francés o, por distintas razones, en el de los Estados Unidos), los estatutos o regímenes especiales se encargan de modular o intensificar diferentemente los valores y principios de la función pública, según las exigencias específicas de cada sector de actividad o de cada colectivo de funcionarios. Por su parte, un sector importantísimo de la doctrina comparada –incluida la administrativa- viene insistiendo en la necesidad de racionar la gestión del grueso del empleo público tanto mediante la distinción sustantiva entre funcionarios y empleados como mediante el reconocimiento de la existencia en la relación laboral de empleo público de aspectos sometidos al Derecho y a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Lo más preocupante, con todo, es que la confusión entre la función pública y el empleo público, subsumiento la totalidad de éste en aquélla, va a acabar agravando considerablemente el estado de nuestras Administraciones Públicas.  El régimen estatutario o funcionarial, debidamente articulado en base al sistema de mérito, garantizador de la imparcialidad profesional del funcionario, supone una inevitable rigidez gerencial, debidamente justificada por los valores y funciones sociales que lo justifican.  Pero si este régimen funcionarial se extiende a la casi totalidad del empleo público, una de dos: o se va a hacer imposible la gestión pública eficiente y eficaz de todas aquellas funciones públicas en las que la imparcialidad no es el valor fundamental (de hecho, son todas aquellas cuyo ejercicio puede hacerse en forma de empresa pública o por contratación o susceptibles de privatización, es decir, la inmensa mayoría) o, para evitar lo anterior, se va a <<flexibilizar>> de tal modo el Estatuto funcionarial que puede producirse un fuerte deterioro del valor de la imparcialidad allí donde este valor es decisivo; no debería excluirse la peor de la combinaciones: que una coalición político-sindical suficiente impusiera la rigidificación del empleo en la provisión de servicios y la flexibilización en las funciones de autoridad y soberanía.

4.2.	Exploración de los criterios sustantivos delimitadores del régimen estatutario

La tesis que hemos venido avanzando y que vamos acabar de fundamentar consiste en lo siguiente:

a)	La Constitución ha garantizado la función pública como institución.
b)	Es obligado suponer que los constituyentes establecieron esta garantía para el  aseguramiento de ciertos valores y funciones sociales.
c)	Estos valores y funciones son comunes a todas las economías de mercado avanzadas y se orientan fundamentalmente a disminuir los costes de transacción mediante la producción de condiciones generales para la eficiencia económica del mercado.
d)	Estos valores son, particularmente, la sujeción al Derecho, la imparcialidad y el mérito profesional.
e)	Tales valores se traducen en la exigencia de un régimen jurídico estatutario que los garantice.
f)	Tal régimen jurídico no debe cubrir sino aquellos empleos públicos de los que depende la realización de la función social de la función pública como institución.
g)	El sistema de mérito es postulable tanto para la función pública como para el empleo público laboral.
h)	El mérito de la función pública se orienta y se mide principalmente por la creación de condiciones generales de eficiencia, lo que exige garantizar la imparcialidad y la seguridad jurídica.
i)	El mérito en el empleo público se orienta y se mide por el criterio de la eficacia y eficiencia interna.

Los argumentos que sirven para fundamentar y perfilar las afirmaciones precedentes pueden desarrollarse desde diversas aproximaciones al tema.

En primer lugar, debería reconsiderarse la jurisprudencia constitucional sentada en la STC99/1987, de 11 de junio, conforme a la cual <<habiendo optado la Constitución por un régimen estatutario con carácter general para los servidores públicos (arts. 103.3 y 149.1.18), habrá de ser también la Ley la que determine en qué casos y con qué condiciones puedan reconocerse otras posibles vías para el acceso al servicio de la Administración Pública>>.  Esta sentencia, en efecto, no sólo se ha limitado a declarar la inconstitucionalidad del viejo artículo 15.1 de la Ley 30/1984, lo que era obligado al constituir el mismo una deslegalización impropia, sino que, además, se sintió obligada a razonar algo que no se  hallaba estrictamente en el petitum de la demanda y hasta a imponerle al legislador la forma en que tenía que proceder en el futuro.  La sentencia no se sintió obligada a razonar su afirmación, probablemente porque incurrió en el vicio de leer la Constitución desde el dato normativo positivo y no al revés, que es lo jurídicamente correcto (BORRAJO INIESTA, 1993: 235).  Con esta jurisprudencia, en realidad, se ha ido mucho más lejos de lo que algunos administrativistas habían considerado el ámbito de la reserva del régimen estatutario (que habían construido en torno al concepto de funciones de soberanía) al aceptar la compatibilidad con nuestra Constitución de soluciones como la alemana (GARRIDO, 1980: 1043; ENTRENA, 1991: 2067).

Por otra parte, no se trata de eliminar el ámbito constitucionalmente reservado a la función pública como institución, para a continuación aceptar que la ley puede desbordar dicho ámbito y llevarlo a cuantos otros del empleo público considere conveniente.  Los criterios sustantivos a explorar deben ser capaces de descubrirnos el ámbito administrativo que sólo puede ser sometido al régimen funcionarial y el ámbito administrativo que sólo puede ser sometido al régimen laboral (con todas las especificidades derivadas de la vigencia también en el mismo del sistema de mérito), lo que no obsta al reconocimiento de una franja funcional lícitamente debatible, tal como sucede en le caso alemán.

Conocido es el debate producido en Alemania sobre el alcance que debía darse al concepto <<funciones de soberanía>> como delimitador de la reserva de régimen funcionarial.  El debate a girado en torno a si tales funciones comprenden exclusivamente la de intervención administrativa o deben extenderse también a las de tipo prestacional.  Sin perjuicio de reconocer el carácter dinámico de las soluciones, la posición mayoritaria se inclina hoy por incluir en tal concepto la administración de intervención en la que el Estado se enfrenta al particular en una posición de poder, cosa que sólo excepcionalmente sucede en la administración prestacional.

Similar criterio proponía GIANNINI en su ya lejano Informe de 1979 al indicar que <<las relaciones de servicio son las mismas en la función pública y en el empleo privado>>, y que la diferencia está en que <<algunos funcionarios públicos añaden a la relación de servicio una relación funcional cuando se convierten en titulares de un organismos del Estado y, en calidad de tales, realizan actos de autoridad, de poder público>>(GIANNINI, 1980: 207).  En la misma línea, en Francia, donde la doctrina y la práctica dominantes han sido la cobertura del empleo público por el régimen estatutario (del que sólo quedarían excluidos los trabajadores de los establecimientos comerciales e industriales), la obstinada persistencia de los <<no titulares>> y el debate en torno a los procesos de <<titularización>> están llevando a diversos autores a reconocer la <<racionalidad>> de estas realidades y a proponer soluciones próximas a las alemanas (HAMON, 1989: 821).  No deja de ser significativa la coincidencia básica con estas posiciones de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo sobre el ámbito de empleo público exento del derecho de los trabajadores a la libre circulación.

La vieja tesis de las actividades de autoridad, poder público o soberanía como ámbito material de la función pública como institución puede verse hoy refundada, fortalecida y precisada como consecuencia de nuevas contribuciones académicas pluridisciplinares. En tal sentido señalaremos, en primer lugar, la aportación realizada por el profesor DROR desde el mundo de las políticas públicas: << es necesario establecer una distinción esencial entre las funciones de servicio, ejecución y gestión de los gobiernos y sus funciones de orden superior. Las segundas son cuantitativamente muchas menos que las primeras, pero tienen una importancia crucial, ya que están relacionada con la modificación de las trayectorias colectivas hacia el futuro… cabe mencionar, como ejemplos, las decisiones sobre los regímenes políticos y constitucionales; los proyectos físicos e infraestructurales a gran escala; las políticas globales que quieren producir cambios a gran escala en las esferas de la educación, la pobreza, las relaciones exteriores, la ciencia y la tecnología, etc., y las decisiones sobre la división del trabajo entre el gobierno y los mercados, incluida la reglamentación de estos últimos…>>(DROR, 1995: 8).  Obviamente, la responsabilidad por las funciones de orden superior es de naturaleza netamente política.  Pero si los Estados quieren dotarse de una capacidad técnica profesional que apoye la tarea de los políticos, también es obvio que dicha capacidad ha de quedar en el ámbito de la función pública (sin perjuicio de la necesidad y pertinencia de acudir a la contratación de capacidad experta externa situada en el mercado, en las universidades o en las organizaciones no gubernamentales de tipo think tank).

5.	Burocracia y gerencia: el redescubrimiento de la racionalidad burocrática y de sus límites 

Otra combinación valiosísima a la refundación del concepto de la administración de intervención como delimitador  tradicional del ámbito institucional de la función pública es la procedente de una nueva politología que aplica el análisis económico al campo político-administrativo y, en especial, al de la actividad regulatoria.  En tal sentido, existe suficiente consenso entre los autores sobre que, si se quiere que una regulación mejore la eficiencia del mercado, la autoridad regulatoria: 
a)	Debe tener información suficiente sobre el ámbito económico o social a regular y, en especial, sobre los costes que enfrentan las empresas,
b)	Debe tener capacidad legal para fijar los precios o para sibsidiar a las empresas o agentes con fondos procedentes de impuestos (de forma que se asegure la recuperación de la inversión y se incentive el comportamiento eficiente de los agentes) y,
c)	Todo lo anterior debe producirse en un marco institucional que garantice el cumplimiento y la durabilidad de las regulaciones, lo que nos remite de nuevo a la centralidad de la seguridad jurídica (LAFFONT y TIROLE, 1994: cap. 16; BARON, 1995; SPILLER, 1995).

Sin que se den las condiciones anteriormente expuestas, no hay garantía de que la actividad regulatoria o de intervención mejore los resultados del mercado.  En otras palabras, los fallos del mercado –por más reales que sean-, aunque legitiman la intervención regulatoria, si ésta se diera sin las condiciones expuestas, podrían conducir a <<fallos del Estado>> que claramente excedan los del mercado y acaben empeorando las cosas.  Las tres condiciones antes expuestas son necesarias pero en absoluto suficientes, ya que, aun dándose cada una de ellas de modo razonable, nada garantiza que la intervención administrativa se realizará efectivamente por y para el interés público.  El que esto suceda depende de los arreglos institucionales internos de la Administración,  uno de cuyos aspectos principales es el régimen de los funcionarios públicos (PRZEWORSKI, 1996).

En un Estado democrático, la autoridad para regular e intervenir procede de las elecciones y de la Constitución.  Pero como dicha autoridad ha de ser delegada en buena parte necesariamente, la inevitabilidad de la delegación (Kiewiet y McCubbins, 1991: 3) genera los problemas típicos de la relación principal-agente: dado que los organismos o agencias administrativas van a disponer de una discrecionalidad inevitable y que los funcionarios pueden tener intereses diferentes a los de los políticos y los ciudadanos (NISKANEN, 1971), el problema de agencia (es decir, evitar las posibles consecuencias de corrupción, clientelismo, inhibición, agrandamiento interesado de los presupuestos, maximización de la seguridad en el empleo, etc.) se hace insoslayable.  Es aquí cuando surge la pertinencia del régimen institucional de la relación pública en relación a las actividades administrativas de regulación e intervención económica y social.

En efecto, el diseño de un sistema de incentivos asegurador de que los funcionarios de autoridad actuarán para el interés público difícilmente puede inspirarse en los esquemas institucionales disponibles en el sector privado (o hasta en el sector público  empresarial o en el de producción de servicios públicos divisibles) que resuelven estos mismos problemas de agencia.  Ello se divide: 
1.	A que el resultado de las intervenciones administrativas casi nunca depende sólo de la actividad del organismo administrativo, sino de la acción conjunta de múltiples actores 
(MILLER,1992, 128-158; 2) 
2.	En tales condiciones, cada actor tiene un margen para escapar a su responsabilidad y para ocultar información, por lo que resulta imposible diseñar un esquema institucional que, a la vez, sea efectivamente cumplido, garantice la eficiencia y asegure el equilibrio presupuestario (HOLMSTROM, 1982)
3.	A que, dada la naturaleza de bienes públicos puros e indivisibles procurados por la acción reguladora o interventora, resulta muy difícil, si no imposible, establecer criterios de evaluación o control de resultados, a no ser que éstos (outcomes) se confundan impropiamente con los simples productos (outputs) de los organismos regulatorios o interventores (TIROLE, 1994: 4)
4.	La misma naturaleza de los bienes públicos concernidos hace que la acción interventora se produzca normalmente en régimen de monopolio, por lo que resulta muy difícil obtener medidas comparativas para la evaluación del desempeño (TIROLE, 1994: 22)
5.	A que los organismos regulatorios suelen enfrentarse a la realización de no sólo un valor público, sino varios, diferentes y en ocasiones contradictorios valores que no es fácil reducir a una sola dimensión a efectos de evaluación (ROEMER, 1996: 24)

Todo lo anterior se traduce en que resulta poco razonable empeñarse en seguir identificando la acción administrativa de autoridad como <<gerencia>>, <<gestión>> o management públicos e intentando aplicar a la misma los criterios convencionales de eficacia y de eficiencia.  Contrariamente, antes las dificultades antes expuestas y para el aseguramiento de los intereses generales, la solución razonable consiste en someter la acción administrativa de autoridad no al régimen contractual propio del empleo privado (todo lo modulado que se quiera por los principios del mérito y de la capacidad), sino a los arreglos institucionales propios de la función pública en sistema de mérito (PRZEWORSKI, 1996; McCUBBINS y SCHWARTZ, 1994).  En otras palabras, no es el control del resultados, sino el sometimiento a reglas rígidas y precisas, lo que ayudará a resolver -imperfectamente- el problema de agencia.  Los funcionarios deberán ser evaluados, pues, por su comportamiento conforme a las reglas –incluidos los códigos deontológicos- que enmarcan su función.  Y ni que decir tiene que éste,  aunque no es un modo de control muy satisfactorio (el principal  soporta el coste del monitoreo y del tiempo empleado por los agentes en <<reportar>>) dado que s costoso y que no establece ninguna relación directa entre los incentivos y el desempeño, resulta, sin embargo, el sistema más razonable (aunque sea sólo cómo third best), habida cuenta de que el monitoreo del esfuerzo individual y de sonsacamiento de la información privada de los funcionarios resultará prohibitivamente costoso ()PRZEWORSKI, 1996: 18).

Por las mismas razones, la pretensión actual de garantizar toda la actividad administrativa como gestión o management, o la de extender el régimen funcionarial al universo del empleo público, para intentar aplicar generalizada e indiscriminadamente después las técnicas de eficacia y eficiencia de la gestión de recursos humanos al conjunto de la función pública, es un proceder poco informado y reflexivo, del que puede esperarse más males que bienes públicos. Afortunadamente, la llegada a los Ministerios de Reforma del Estado de personas intelectualmente preparadas y políticamente creíbles está ayudando considerablemente a reenfocar estos temas. Nos referimos seguidamente a los casos de Brasil y Nueva Zelanda

En Brasil, un académico internacionalmente reconocido, BRESSER PEREIRA, actualmente Ministro para la Reforma del Estado y Presidente del Consejo Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD), esta consiguiendo fijar y ver aceptado un marco conceptual suficientemente preciso para orientar la reconstrucción del empleo público y del sistema de mérito latinoamericano.  BRESSER (1996) propone distinguir cuatro sectores en el Estado moderno: el núcleo estratégico; las actividades exclusivas del Estado; los servicios no exclusivos, y la producción de vienes y servicios para el mercado. El núcleo estratégico del Estado se integra por todos los centros responsables de la producción de la legislación y de las políticas públicas. Las actividades exclusivas del Estado son aquellas que implican ejercicio de poder o autoridad, tanto para garantizar el cumplimiento de las leyes y políticas como la provisión de los bienes públicos puros (uno de los fallos del mercado unánimemente reconocido) este sector comprende no solo las actividades tradicionales del Estado (defensa, policía, seguridad jurídica, hacienda), sino también los modernos organismos y agencias regulatorias , incluidas tanto las del ámbito económico como las encargadas del financiamiento, fomento y control de los servicios sociales y de la seguridad social. Los servicios no exclusivos son los que el Estado provee pero que al no implicar ejercicio de autoridad, pueden ser provistos también por las empresas o por las organizaciones no gubernamentales. En tal sector se comprenden la educación, la salud, la cultura y los servicios de investigación. Finalmente, el sector de producción de bienes y servicios para el mercado esta formado por las empresas públicas que funcionan en régimen de mercado.  Pues bien, aun a riesgo de simplificar el complejo razonamiento de BRESSER, su propuesta consiste en revitalizar y actualizar la inconstitucionalidad funcionarial y de mérito para el núcleo estratégico y las actividades exclusivas, si bien el diseño organizativo más apropiado consiste en la centralización para las primeras y en la creación de agencias <<autónomas>> para las segundas.

En la propuesta de BRESSER, la reforma y hasta revolución gerencial que él mismo postula tienen un ámbito propio en el sector no exclusivo y en el sector empresarial estatal. En tales sectores también opera el principio de mérito, pero sus consecuencias de régimen jurídico y gestor son completamente diferentes a las anteriores al no estar implicado al ejercicio de autoridad ni los problemas de eficiencia asignativa, ni los de durabilidad de los compromisos, ni darse los problemas de agencia en los mismos términos.

Finalmente, Murria J. Horn, prestigioso politologo de la elección pública protagonista y conocedor de las reformas administrativas neocelandesas y Ministro de Hacienda de este país, no solo ha hecho una contribución importante y ya expuesta a la refundación institucional de la función pública, sino que, además, ha avanzado una tesis importante sobre que tipo de arreglos institucionales son capaces de hacer que el régimen funcionarial resuelva el problema de agencia al que inevitablemente se enfrenta. Los argumentos de Horn nos llevan, en otras palabras, no solo a reafirmar la razón de ser de la función pública de mérito, sino a descubrir los arreglos internos que hacen que este sistema institucional no solo garantice la eficiencia asignativa externa, sino la propia eficiencia interna.

En este sentido, su tesis principal es (Horn, 1995:111 y ss.) que, dada la posición monopolista que generalmente ocupan los organismos y agencias de regulación e intervención, la mejor oportunidad disponible para influir positivamente en el comportamiento de sus funcionarios es la ordenación de su promoción estructurada en régimen de carrera administrativa.  Hasta el punto de que un régimen funcionarial sin un adecuado desarrollo de la carrera administrativa no le merecerá a nuestro autor la plena calificación de sistema de mérito, la no ser capaz de obtener las potencialidades que pueden esperarse razonablemente de éste.

Su punto de partida es que la coalición que produjo el surgimiento del sistema funcionarial de mérito para resolver la durabilidad de los compromisos legislativos sólo podría conseguir este objetivo resolviendo a la vez el problema de agencia.  En efecto, si la protección otorgada a los funcionarios no va acompañada de un sistema de prevea razonablemente que éstos no se desviarán hacia la realización de sus intereses personales o corporativos (es decir, si los intereses públicos pueden ser fácilmente capturados por los grupos de funcionarios o si éstos pueden ser fácilmente clientelizados por los grupos de interés privado), la durabilidad, eficiencia asignativa, seguridad jurídica y confianza atribuidas al sistema de mérito quedarán en entredicho.

Obviamente, la selección por mérito es el primer elemento; pero a condición de que los exámenes abiertos y competitivos se correspondan razonablemente con las exigencias para el buen desempeño profesional y conduzcan a las primeras etapas de una carrera, asimismo organizada en base al mérito, y que sólo acabe compensando el mérito y la inversión en la preparación de los exámenes al cabo de un tiempo importante de permanencia en servicio.  Estas condiciones limitan la capacidad de los políticos para realizar nombramientos en los altos niveles de la Administración, incentivan la permanencia y motivación de los funcionarios y su propensión al compromiso con la Constitución, el ordenamiento jurídico y los intereses generales (HORN, 1995: 118-120).

La promoción por mérito es el elemento decisivo a continuación de que se produzca según pautas de carrera bien establecidas y capaces de cubrir toda una vida administrativa.  Fundamental resulta la división entre grados y por categorías o escalones dentro de cada grado: la promoción por escalones debe hacerse en base a la antigüedad –presumiendo que la antigüedad implica mejora de capital humano (lo que resulta eficiente incluso cuando no es real, habida cuenta de lo costoso que sería el monitoreo personalizado)- y la promoción entre grados en base al desempeño comparado en relación a los <<pares>> apreciado por una Comisión de mérito Independiente (HORN, 1995: 119-120).

HORN razona incluso la eficiencia del derecho a cargo (tenure) en el desarrollo de las funciones de autoridad, eficiencia que incluso había sido cuestionada por MAX WEBER (1922/1962: 203).  La crítica realizada en su día por MAX WEBER es todavía hoy la más corriente y se basa en la  apreciación de que la dificultad de despido por incumplimiento elimina el incentivo más clareo para la eficiencia.  Ahora bien, la eficiencia del despido sólo es real cuando el empleador puede descubrir el incumplimiento o el desempeño deficiente, lo que resulta considerablemente difícil en el caso de los funcionarios de autoridad organizados en <<burós>>.  En éstos no es fácil definir objetivos y hay una considerable incertidumbre en lo que hace a la relación entre las acciones de los subordinados y los resultados, por lo que tampoco resulta sencillo definir el buen cumplimiento más allá de ciertos mínimos elementales.  En tales situaciones, lo más eficiente es crear incentivos para que los funcionarios libren información de su actividad a los superiores, lo que se consigue mediante la vinculación de la promoción por grados al juicio del superior en base a los informes de los subordinados.  De este modo, el derecho al cargo, debidamente instrumentado mediante el sistema de mérito en la selección, la carrera y las retribuciones, no sólo se justifica por procurar seguridad jurídica, sino como incentivador de la propia eficiencia funcionarial (HORN, 1995, 122).

Hasta aquí la primera parte de nuestro estudio.  Con ella no se ha pretendido sino abrir nuevas líneas argumentales de origen multidisciplinar que, a pesar de que necesitan ser desarrolladas y perfiladas, resultan relevantes para fundamentar nuestra hipótesis principal: que la función pública como institución o sistema funcionarial del mérito, por la funcionalidad social que cumple, tiene un ámbito fundamental pero limitado dentro del sector público.  Dicho ámbito se corresponde con las viejas funciones de soberanía, autoridad o intervención administrativa, dinámicamente interpretadas y coincidentes hoy con lo que otros autores llaman funciones estatales de orden superior, núcleo superior, núcleo estratégico o funciones exclusivas del Estado para la provisión de bienes públicos puros.  Dentro de este ámbito del sistema funcionarial de mérito, debidamente articulado, garantiza no sólo la eficiencia asignativa, la durabilidad de los compromisos legislativos, la confianza social y la seguridad jurídica, sino que es, además, el arreglo institucional garantizador de la eficiencia interna de los organismos y agencias administrativas.

Nuestra segunda tesis es que llevar el sistema funcionarial de mérito más allá de sus límites institucionales (como podría suceder por la presión combinada de los sindicatos, los políticos y cierto corporativismo profesoral) va a producir un inevitable deterioro en el conjunto del empleo público.  La diversidad actual de las responsabilidades y tareas administrativas obliga a destacar como solución eficiente la diversidad de regímenes jurídicos para su personal.  La gran mayoría del empleo público no sólo puede sino que debe vincularse mediante técnicas contractuales.  En ellas también opera el principio constitucional del mérito; pero para cubrir funcionalidades sociales diferentes, fundamentalmente relacionadas esta vez con los grandes valores gerenciales de la eficiencia y la eficacia.  En este segundo campo, casi toda la responsabilidad corresponde al management  y a un Derecho laboral adaptado a las organizaciones y empresas administrativas y productoras de bienes y servicios no exclusivos o para el mercado.  Éste parece ser el ámbito de la reinvención o revolución gerencial también necesaria en el sector público.